欢迎光临南京企业法律服务网!
设为主页|收藏本站|   致力于南京法律服务第一品牌
法律咨询服务
合同法新解释对于并购交易文件的影响
时间:2015年01月15日信息来源:本站原创点击:
    中华人民共和国(“中国”)最高人民法院于2009年颁布了两个有关《合同法》的通知,一个是2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号)(“解释”),另一个是2009年7月7日颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法释【2009】40号)(“指导意见”)。

  《合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》颁布至今已逾十年,其中有一些未能明确的问题,在过去十年中一直困扰着执业人士。解释及指导意见对部分这样的问题做出了解释。本文中,我们将关注解释和指导意见提到的几个重要问题,以及这些问题对于中国并购交易文件的影响。

  1.对于未申报审批或未登记的救济

  涉外并购交易中一些特定类型合同的效力取决于有权政府机构的批准,例如股权转让合同及合资企业合同。通常情况下,当事人会在并购交易文件中约定由一方当事人负责报批,然而在实践中会出现当事人拒绝履行向审批机关申报审批的义务的情况。当非违约方起诉时,违约方可以以未经批准的合同不生效,所以其并没有违反任何合同为由进行抗辩。

  这样的问题对于法院来说十分棘手。直到解释颁布,对非违约方的救济才有了明确的法律依据。解释规定,义务人未能办理并购交易文件批准或者未能申请登记的,属于《合同法》第四十二条第(三)项规定的“其他违反诚实信用原则的行为”。法院可以判决非违约方自行申请办理有关批准或登记,违约方对由此产生的费用和给非违约方造成的实际损失,承担损害赔偿责任。

  最高人民法院近期颁布的另一个司法解释,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(2010年8月16日起施行)再次重申了这一立场,并明确规定如果股权转让协议的转让方在宽限期内仍然未履行报批义务,受让方既可以请求自行办理报批手续,也可以请求解除股权转让合同,并请求损害赔偿。

  2.情势变更(“情势变更”)

  在国际交易文件中,情势变更条款广泛存在。然而,情势变更的概念只在《合同法》草案中出现过,最终的立法文本删除了这一条。因此,在解释颁布之前,即使双方当事人在合同中写入了情势变更条款,中国法院也有可能不予认可。

  解释首次将情势变更的概念纳入到《合同法》框架中来,将其定义为“在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。”当事人可以请求法院以情势变更为由变更或解除合同。

  自2008年底全球金融危机以来,越来越多的当事人以情势变更为由起诉请求解除合同。对此,中国法院在处理关于情势变更的争议时采取了慎重而严格的标准。

  指导意见要求法院本着保护非违约方的原则,严格审查“情势变更的不可预见性”,合理区分情势变更与“商业风险”。此外,根据2009年4月27日颁布的最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法释【2009】165号),情势变更的适用应当经高级人民法院审核,必要时应进一步报请最高人民法院审核。

  我们的观点是,情势变更原则的法律地位仍在演变中。如果要利用情势变更原则,当事人应当非常慎重,并提前咨询专业人士。

  3.违约金

  《合同法》中有一条原则是,违约金的主要目的在于赔偿非违约方而非惩罚违约方。指导意见重申了这一立场。另外,解释第一次统一了违约金的标准(1)一方当事人可以请求增加违约金,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限;以及(2)合同中约定的违约金超过实际损失的百分之三十,一般认定为“过分高于造成的损失”,如果当事人主张予以适当减少的,人民法院应当予以减少。

  除了全国性规则,地方法院可能会颁布地方性操作细则以确定违约金的调整。例如,2009年12月9日,上海高级人民法院颁布了《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》。根据该意见,上海法院判断违约金是否“过高”应给予调整时,在考虑其他情况的同时,应当考虑下列因素:

  (1)合同履行程度;(2)违约方的过错程度;(3)合同的预期利益;(4)当事人缔约地位的强弱;(5)是否使用格式合同或条款;(6)当事人是否已在诉请中对违约金进行减让;以及(7)违约金计算的基数。

  在起草并购交易文件时,当事人和有关专业人士应当注意该针对违约金的限制。

  4.违反强制性规则的合同

  依据《合同法》第52条第5款,如果合同违反了法律、行政法规的强制性规则,则该合同无效。第52条第5款遭到了业内广泛批评,理由是合同当事方的自由意志应当受到尊重,而且合同无效的范围应当明确且以必要为限。

  在过去几年中,中国的有关部门一直在研究这个问题。在2007年5月30日最高人民法院副院长奚晓明所作的《关于充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障的讲话》(“讲话”)中,《合同法》第52条第5款中的“强制性规则”的范围被限定为效力性规定。讲话进一步将效力性规定解释为(1)明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,以及(2)虽未明确规定,但是若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。

  解释和指导意见正式确认了讲话所表达的立场,即法院只能裁定违反效力性强制性规则的合同无效。而在效力性强制规范之外,还有一系列管理性强制规范,比如有关市场准入或者合同履行的规定。法院倾向于不以违反这些规定而判决合同无效。举例来说,在中国,房屋的预售需要预售许可证,但法院不会因为开发商(也是卖方)未取得预售许可证而宣布房屋预售合同无效。