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企业国有资产并购中的基本法律问题
时间:2015年01月18日信息来源:本站原创点击:
 一、前言   

  有关国有企业改制、国有资产的转让问题,我们国家早期并没有太多的规定,出现了很多负面影响,导致了国有资产的流失。2003年,以国务院出台的《企业国有资产监督管理暂行条例》为开端,国务院国资委和财政部等有关部门相继出台了与国有企业改制、国有资产监督管理相关的部门规章或规范性文件,虽然这些文件从法的效力上看并不高,但是却为我国国有资产的监督管理制定了一套比较完整的体系,是我们现行操作国有企业改制、产权转让等有关国有资产法律事务的依据。为了便于说明,先介绍几个常用概念:

  1、并购

  并购活动在公司经营发展过程中是比较常见的,一般来说,指的是企业之间的兼并与收购。

  国有企业并购,实际上主要包括以下三个活动,一是吸收合并国有企业;二是收购国有企业的产权或股权;三是收购国有企业的资产。无论是国有企业本身、还是它的股权或资产,在根本上都是国有资产的内涵。但国有资产肯定需要依托于一定的外在形式,如国家机关、企业、事业单位。

  2、国有企业

  国有企业,也可以叫国营企业,是计划经济时代与集体企业、私营企业并行使用的常用词语。当时的国有企业都是政府开办的,生产资料也都是国家投入的,基本上就是国有独资企业。但是随着改革开放的深入,社会主义市场经济不断发展,原来的经济体制已经不适合经济发展的需要。在此背景下,国家明确要求建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度,鼓励公司制的企业组织形式。

  题目中所指的涉及国有资产的企业,既包括国有独资企业,也包括国有控股及参股企业。实际上,在当今经济社会中,国有企业,或者换成现行法律中所常用的词汇,国家所出资的企业,主要包括也就是国有独资企业,国有独资公司,国有控股公司和国有参股公司。

  3、国家所出资企业

  国家所出资企业,是指国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业。

  履行出资人职责的机构一般是国资委,当然也有一些被各级人民政府授权的其他单位或企业,为了表达方便,我们仅以国资委为例。为了实现政企分开,国资委是不具有社会公共管理职能的,其主要的职责就是对人民政府授权的国有资产进行监督管理。

  我国目前的国有企业体系主要包括两类:第一类是改革步伐比较快的或后来新设的,其最大特点是实现了政企分开。主要有由国务院国资委作为出资人的中央国企和省、自治区、直辖市、设区的市、自治州级国资委作为出资人的地方国企,及其子企业;第二类是尚未实现政企分开的,主要包括挂在政府机关下面的国有企业和挂在事业单位下面的国有企业。

  4、国有资产

  至少在形式上,国有资产可以分为两类,一是企业国有资产,一是事业单位国有资产。分类的依据是两个规定,一个是《企业国有资产监督管理暂行条例》,另一个是《事业单位国有资产管理暂行办法》。两者之间比较大的差异就是对于国有资产进行监督管理的机构是不同的,前者是国资委,后者是财政部门。

  对于什么是国有资产,不同时期具有不同的含义:在《企业国有资产监督管理暂行条例》中,国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国有所有的其他权益;在《企业国有产权转让管理暂行办法》中,国有资产是国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有权益,以及依法认定为国有所有的其他权益;在《中华人民共和国企业国有资产法》中,国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。其实每个定义并不存在本质上的差异。如果是国有资产的,应该有产权登记证;如果没有产权登记证的,可以进行确权;如果无法确权,那就很难说是国有资产的范畴了。

  二、企业国有资产并购的一般程序

  (一)企业内部决策

  一般来讲,企业或企业集团内部都有自己的决策程序和决策制度。根据企业性质有所区别,国有独资企业由总经理办公会集体讨论;国有独资公司由董事会审议,没有设立董事会,由总经理办公会审议;国有控股公司或国有参股公司,一般都是股东会或者股东大会作决议。

  另外,如果涉及到职工合法权益的,应当听取企业职工代表大会的意见;涉及职工安置条款的,应由职工代表大会审议通过。

  (二)报批程序

  1、批准机关

  对于内资企业,由同级国资委决定其所出资企业的国有产权转让事宜,转让全部或部分国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报其所属国有资产监督管理机构的同级人民政府批准。国家所出资企业决定其子企业的国有产权转让事宜。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。如果涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

  这面主要说的是产权转让,也就是国家投资所转化后的权益的转让。那么如果是资产转让呢?企业法人最大的特点就是拥有法人的独立财产权,国家投资后,以让渡投资物所有权的形式取得了对企业的产权权益,投资物的处置应该由企业享有。国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置,需由国资委批准的,依照执行。

  如果在企业国存产权转让中,涉及受让方为外国投资者的,应符合下列条件:1)符合《外商投资产业指导目录》的有关规定,对限制性经营的不得使外国投资者取得控股地位,禁止性经营的,不得转让;2)通过产权交易市场确定外商为受让主体的,由转让方按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的有关规定向有权的商务主管部门审批。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者受让企业国有产权,参照以上规定办理。

  2、报批的文件

  需要报批的文件有:1)转让企业国有产权的有关决议文件;2)转让方和转让标的企业国有资产产权登记证;3)产权转让方案,这里主要有两个关键点:一个是职工安置方案,职工安置方案应该经企业所在地的劳动保障部门审核,另外如果转让使国家不再具有控股地位的,职工安置方案须经过职工代表大会审议通过,另外一个在债权债务处理方案中,要保证金融债权,不得利用国有产权转让、改制变相逃避债务,如果也是因转让不再具有控股地位的,需要金融债权人出具书面同意书;4)律师事务所出具的法律意见书,主要核查并购各方主体资格、并购程序合法性、是否存在潜在法律风险或尚需履行的程序;5)受让方应当具备的基本条件;6)批准机构要求的其他文件。

  (三)清产核资

  企业国有产权转让事项被决定或批准后,应该对企业进行清产核资,所谓的清查核资,就是对企业的“摸底”行为,主要内容包括账务清理,财产清查,资产重估,损益认定,资金核实和完善制度等方面。各级国资委是企业清查核资工作的监督管理部门。

  一般性的清查核资由企业负责组织和聘请中介机构,如果国有产权转让导致控股权转移等重大产权变化而进行清产核资的,由同级国资委组织实施并聘请中介机构。

  国家所出资企业的子企业转让发生控制权转移的,由国家所出资企业自行组织清查核资,但是对于资产损益和资金挂账,应报批。

  除了涉及国家安全的特殊企业外,清产核资的结果还要由中介机构进行专项审计。

  关于清产核资的特别规定:

  1)除财务审计外,还要进行离任审计,这两个审计不能是一个会计师事务所进行,也不能用财务审计代替离任审计;

  2)财务审计和资产评估不能是同一个中介机构;

  3)不能聘请上一次的资产评估机构继续评估;

  4)清产核资报告的有效期为2年,自基准日起。

  (四)国有资产的评估

  经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,分别由其国有资产监督管理机构负责核准。经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由国务院国有资产监督管理机构负责备案;经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目,由中央企业负责备案。地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工,由地方国有资产监督管理机构根据各地实际情况自行规定。

  关于核准和备案,目前来讲,只有一种情况需要人民政府批准,那就是因产权转让行为导致企业控股权发生变更的,由人民政府批准。只有这种情况需要核准,其他的情况只要备案即可。

  国资委评估备案或核准主要关注的问题是:评估机构的资质和评估方法是否符合国资委要求。对评估事项和结果进行确认之后,发回备案核准通知书,拿到之后评估结果才能够作为一个国有资产转让的重大依据。

  企业产权发生转让的,应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围,未纳入的,一是所有权不发生转移,二是受让方不能无偿使用。

  (五)产权交易所的挂牌转让

  企业国有产权转让应在依法设立的产权交易所中公开进行,不受地区、行业、出资和隶属关系的限制。目前的形势下,为防止国有资产的流失,使国有产权转让更加透明化,国家严格控制直接通过协议转让不进产权交易所交易的比例。

  只有一下两种情形适用协议转让:1)关键行业、领域对受让方有特殊要求的;2)国家所出资企业及其子企业(全资或绝对控股)国有产权转让的,经省级以上国资委批准。

  (六)国有资产并购协议

  由于国有资产并购的特殊性,其并购协议与一般的并购协议相比,具有一定的特殊性,主要包括以下几个方面:

  1)涉及到转让标的企业的职工安置方案的,需要在协议中明确,且应当与报批文件中的安置方案相符;

  2)涉及到债权债务的处理方案的,需要在协议中明确,且应当与报批文件中的处理方案相符;

  3)关于合同的生效条款,一般来讲对于民营企业的并购合同,合同签署之后生效比较多,但是国有资产转让要经过国资部门的批准后才能生效;

  4)关于转让价款的支付方式,原则上应当一次付清。如果金额较大、一次付清确有困难的,可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,其余款项应当提供合法的担保,且付款期限不得超过1年;

  5)国有资产转让成交后,转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证,办理相关产权登记手续。