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股权并购项目中潜伏的“危”与“机”
时间:2015年01月18日信息来源:本站原创点击:
    自2007年美国发生“次贷”危机而导致全球金融海啸以来,“经济危机”又一次成为世人关注的热点问题。从国外知名企业的破产、裁员到国内企业的举步维艰,使人们提及“经济危机”时均表现出担忧甚至恐慌。但凡事总有两面性,这场金融风暴也为企业并购提供了难得的机会。近两年,国内企业四处出击,境内及境外并购风起云涌,而股权并购则成为并购项目中的首选方案。在我们为一个个成功的股权并购案例欢呼雀跃的时候,也应更加冷静的思考,全面认识股权并购项目中潜伏的“危”与“机”。   

  由于股权转让方在大多数情形下目的较为单一,即争取最大限度的股权转让价款,而受让方需全方位考虑并购的风险及收益,故本文主要以受让方角度分析其中的“危”与“机”。

  股权并购项目中潜伏的“危”——应关注的法律风险

  (一)转让方的主体资格

  股权并购作为一种民商事交易,必然存在股权转让方和受让方,而转让方是否合法拥有目标股权,则成为受让方首要考虑的问题。律师在法律尽职调查中,可以通过目标公司工商登记资料(若为外商投资企业,还应核查商务部门核发的目标公司的批准证书)、现行有效的章程及出资证明书等材料,对转让方的法律地位及是否为目标股权的所有人进行印证。此外,根据转让方的类别,核查其有效法律地位的证明文件也是必不可少的工作。转让方具备交易主体资格且合法拥有目标股权是进行股权并购项目的前提。

  (二)目标股权转让的限制

  当转让方通过主体资格核查且合法拥有目标股权,我们可否认为其可顺利转让股权呢?答案是否定的。因为在一些特殊的情形下,我国法律对股权转让予以一定的限制,以保护善意第三人或社会公共利益。例如,《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定:“发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”该条第二款还规定公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。此外,《中华人民共和国担保法》第二百二十六条第二款规定:“基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外……”因此,我们在法律尽职调查中还应关注转让目标股权是否有限制性的条件。2009年,在本所律师参与的某大型电力集团下属子公司收购一家电厂股权项目时,在法律尽职调查过程中发现转让方为进行融资,于2006年将目标股权质押给银行,故本所律师同客户一道与银行及转让方进行大量的沟通协调工作,并在股权转让协议中对该事宜转让方的义务做出明确约定并与客户付款相结合,有力地保障了客户的权益。由此可知,在股权并购项目中,我们一定要关注目标股权转让是否存在限制条件及影响交易的法律障碍,以免因侵害第三人或社会公众利益而被宣告无效。

  (三)有限责任公司股权转让的特别规定

  根据有限责任公司的人合性,法律对转让方向股东以外的人转让股权有特别的规定。《公司法》第七十二条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……”此外,该条第三款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权……”鉴于此,在股东以外的人收购有限责任公司股权时,应关注其他股东的意见及是否放弃优先购买权,以免内部股东对股权转让提出异议。近几年,已成为股权转让重要交易机构的产权交易所对此也有明确的要求。有限责任公司股权对外转让时,股东会同意的决议为挂牌的必要条件之一,且其他股东是否放弃优先购买权要在对外公告中说明,此要求有利于维护竞买方的合法权益。

  (四)影响目标股权价值的因素

  众所周知,股权并购就是受让方以向转让方支付对价的方式获得目标股权,成为目标公司的股东,从而得到收益。由于目标股权与目标公司永远相生相伴,股权价值需要以目标公司的价值予以体现,所以支付的对价是否与股权价值相匹配即成为受让方最需关注的商务风险。在法律层面,我们可以从以下几个方面关注影响目标股权价值的因素:

  1.目标公司的主营业务

  在大多数股权并购项目中,受让方都是看中目标公司的主营业务及盈利能力而愿意收购目标股权,因此,公司主营业务是影响股权价值的重要因素。律师在项目中应重点考察目标公司从事主营业务的合法性。例如,采矿许可证、生产许可证、电力业务许可证、新能源开发许可证等资质性文件是我们调查相关目标公司的重要内容。若缺少主营业务的资质性文件,则公司任何主营业务都成为无源之水,将直接影响股权并购项目的必要性及顺利进行。

  2.目标公司对外合同的风险

  每个公司自身业务都是通过与第三方发生交易而获得利润。在法治社会,对外交易所签订的合同具有至关重要的法律意义。因此,律师在法律尽职调查中,对目标公司所涉及的合同须给予重点关注,尤其是涉及金额较大、与主营业务关联性强的。在审查合同时,可以从《中华人民共和国合同法》及相关法律法规核查合同的有效性及条款的完备性。在向目标公司人员了解合同履行情况的同时,可与审计机构配合,明晰大额应收和应付款项。对于可能出现争议的合同,应重点核查并及时披露。

  3.目标公司的资产

  如果说主营业务及合同是公司动态经营的表现,那么目标公司的资产就是公司静态价值的反映,律师对此也不可忽视。律师可与评估机构配合,了解土地、房产、大型机器设备、重要原材料的情况,尤其在目前我国土地供应局面相对紧张的情形下,土地和房产的价值直线攀升,可直接影响目标公司资产情况及股权价值,故更应关注土地、房产的权属问题。此外,对于从事能源开发的公司来讲,其所拥有的矿产及其他能源领域的资源也应作为目标公司主要资产予以核查。

  4.目标公司的融资情况

  现金流是任何公司不可缺少的血液,故几乎每个公司都或多或少的进行融资工作,而最为方便及简洁的方式就是直接向金融机构贷款。金融机构管理体制较为严格,对外贷款一般采用金融机构通用合同范本,其条款较为完备,虽然对目标公司违约责任要求严格,但一般不会过分加重其义务。但需关注的是,通常的贷款合同会要求借款人提供相应的担保,故律师应核查担保金额及相关的担保物,并及时向受让方披露,以使其了解目标公司哪些资产和权利处于担保状态。此外,律师也应对目标公司其他融资形式(股权融资、吸收私募股权投资、融资租赁等)给予必要的关注和提示。

  5.目标公司对外投资情况

  对外投资设立子公司或投资股票、基金及其他盈利业务,也是公司有利于自身主营业务或赚取利润的需要。很多情况下,投资设立的子公司为目标公司业务的上下游企业,是有利于公司开展业务或节约成本的重要支柱,因此,律师对目标公司对外投资也不可掉以轻心,尤其是目标公司对子公司出资义务的履行情况,是尽职调查的重要内容。此外,还应关注两公司间的关联交易问题,披露是否存在侵害目标公司权益的情形。而对于公司投资股票及基金情况,律师应核查相应的权利凭证,以确认目标公司是否为合法的持有人。

  6.目标公司对外担保情况

  相对于目标公司为自身融资担保,其为第三方担保更值得关注。因为,律师、会计师在尽职调查阶段很难判断第三方的偿债能力,故应将目标公司对外担保情形及时披露,以有效维护受让方的权益。当然,律师可建议第三方向目标公司提供相应的反担保或要求其提前清偿债务,否则,受让方应在股权收购价格中考虑目标公司对外担保的风险。

  7.目标公司税费缴纳情况

  目标公司缴纳的税种和税率直接影响其利润,对目标股权价值的判断尤为关键。此外,目标公司享受的税收优惠政策也是律师关注的问题之一,应对其合法性和享受期限做出评价。有时,目标公司从事的业务可能会涉及相关费用,律师可结合具体项目情况在尽职调查报告中予以披露。

  8.目标公司人员情况

  在大多数股权并购项目中(尤其是国有企业作为交易的一方主体),人员情况调查、职工接收和顺利安置都是不可忽视的重要问题。律师应从目标公司与员工签订劳动合同的情况出发,结合公司为员工缴纳相关社会保险以及是否出现未决的劳动争议等,对目标公司整体的用工情况做出评价。此外,若涉及职工安置,律师还应了解相应的补偿标准,并及时向受让方披露。

  9.目标公司未结诉讼及行政处罚

  若目标公司涉及未结诉讼,则所承担的义务暂时无法固定,故律师应对未结诉讼情况进行调查,并争取由转让方承担相应的责任或保留部分股权转让价款待诉讼完结予以相应扣除后再行支付。此外,若目标公司涉及大量未结诉讼,律师应重点核查诉讼的前因后果,了解目标公司信用情况,并及时提示受让方。而对于行政处罚,在大多数情况下,处罚金额或措施已在处罚文件中明确,故可在审计、评估或股权转让价款确定时予以相应的扣除。

  在股权并购项目中“转危为安”

  风险出现并不可怕,关键是如何控制、化解风险。律师应在股权并购项目“转危为安”过程中发挥作用,体现其价值。律师主要的工作内容及步骤如下:

  第一步:在前期阶段,律师应了解项目背景,理清整体思路,关注法律程序上是否存在实质性法律障碍。

  第二步:对目标公司进行详尽的尽职调查,发现经营中的风险及问题,并提出解决方案。

  第三步:根据尽职调查报告及解决方案与转让方进行谈判。若可先期解决的,提示并督促转让方处理;若短时间内无法解决的,可在股权转让协议中特殊约定。

  第四步:根据具体项目的特别问题起草股权转让协议,明确双方的权利和义务,并根据谈判结果进行适当修改,最大限度保护当事人的权益。

  第五步:关注股权转让协议的履行情况,为相关问题的解决提供方案。

  股权并购项目中蕴藏的“机”

  ——股权并购模式的优势

  凡事皆具两面性,股权并购亦不例外。虽然股权并购模式潜伏着“危”,但完全可通过法律手段予以解决,同时,我们不能仅强调股权并购的风险,也应充分认识其自身蕴含的“机”,挖掘其优势所在。

  (一)有利于稳定经营,减少价值损失

  由于股权并购项目仅是股权持有者发生变化,不影响目标公司主体地位存续,因此有利于其稳定、持续经营。目标公司无需对所持有资质性文件或项目核准文件进行变更,节约了时间和经济成本,减少对主营项目的影响。此外,股权并购对目标公司多年积累并拥有的品牌、商誉、知识产权等无形资产价值的影响也较小,尽可能地或完全避免目标公司无形资产的损失。

  (二)实务操作相对简单

  就具体实务操作而言,股权转让相对简单,无须办理有关有形资产转让等手续。实践中,目标公司完成召开股东会并形成决议、修改公司章程、股东名册、签发出资证明书等手续后,在工商管理部门办理变更登记即可完成股权转让的法律程序(外商投资企业须商务部门审批),相对于资产转让,可大大节约时间和精力。

  (三)对资产担保影响小

  通常情况下,目标公司可能在经营中为第三人提供对外担保或为融资以自身资产进行担保。此时,若发生资产并购而涉及担保资产所有权转移的,按我国法律规定应征得担保权人的同意或提前清偿债务。而由于股权转让不发生目标公司资产所有权的转移,故对其资产的对外担保影响很小,有利于并购项目的顺利开展。

  (四)有利于员工稳定

  如上所述,股权转让不导致目标公司主体地位变化,有利于其持续稳定经营,进而有利于职工生产、生活的稳定。在通常情况下,股权并购项目不会涉及大规模的人员安置问题,有利于并购项目的顺利开展。

  (五)交易成本低

  根据我国税收法律法规,转让企业股权所涉及的主要税种为所得税,而不征收增值税和营业税,大大降低了股权转让当事双方的交易成本。正因如此,股权并购模式也成为并购项目双方所乐于选择的交易模式。

  结语

  综上所述,在股权并购项目中潜伏着“危”与“机”。作为律师,应通过法律途径和方法,及时发现其中隐藏的风险,并为客户提供解决方案,进而有效控制,“转危为安”。同时,在项目条件可行的情况下,我们也要向客户介绍股权并购模式的优势,充分发掘其中的机会,发挥其自身蕴含的优点,节约并购双方的经济和时间成本,促使项目顺利进行。