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外商投资的公司适用公司法问题研究
时间:2015年01月18日信息来源:本站原创点击:
    外商投资企业法规定外商投资企业可以采取公司形式。[1]由此,外商投资的公司成为公司法与外商投资企业法的“连结点”,也成为外商投资企业法与公司法冲突的显微点。近年来,由于国内外利用外资的形势发生了较大变化,外商投资企业法的修订已经成为理论界和实务界的一个重要议题,其中外商投资企业法和公司法的关系问题是争论的焦点之一。尤其是自大幅修订的公司法于2006年实施以来,“年久失修”的外商投资企业法与公司法的冲突加剧,外商投资的公司适用公司法的问题日益凸显,已成为司法实践中的一个难题。
  一、外商投资的公司适用公司法的问题
  外商投资的公司与内资公司的双轨制以及外商投资企业法与公司法的并行是中国现行公司制度的一大特点。从法理上讲,外商投资企业法和公司法是一般法和特别法的关系,外商投资企业法作为特别形式的企业立法,本应在公司法颁布之后进行。由于历史和客观的原因,我国外商投资企业法早在上世纪七八十年代就已产生[2],经过三十几年的发展已形成相对独立完善的体系,而作为外商投资企业法基础和前提的公司法直到1993年才颁布{1}。外商投资企业法和公司法颁布的前后倒置,必然导致两者在某些共同的问题上出现一些差异性的规定,主要表现在如下方面:
  (一)注册资本及减资
  公司法2005年修订后,已允许公司注册资本分期缴付,其与外商投资企业法在注册资本方面的最大分歧已经消除,但两者仍然存在一些差别:(1)最低注册资本。公司法对有限责任公司和股份有限公司的注册资本明确规定了3万元和500万元的最低限额。而外商投资企业法对有限责任公司的注册资本没有最低限额的要求,《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》则规定外商投资的股份有限公司的最低注册资本不低于3000万元人民币。(2)公司法原则上允许公司在经营期内依法减少注册资本,并对公司减少注册资本的基本程序作出了明确规定。而外商投资企业法原则上是禁止减少注册资本的。对此,《中外合资经营企业法实施条例》第22条明确规定,合营企业在合营期限内不得减少其注册资本。《外资企业法实施细则》第22条也作出了同样规定。虽然1995年9月4日颁布的《中外合作经营企业法实施细则》对减资有所松动,但基本还是保持了禁止的态度。[3]
  (二)出资方式及出资期限
  公司法与外商投资企业法对于出资的规定具有一定的差异:(1)公司法规定的出资方式比较广泛,除货币、实物、知识产权、土地使用权外,股东可用任何可以货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;以非货币财产出资的,必须进行评估作价,折合成资本。外商投资企业法规定的出资方式则相对狭窄,仅包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,且未规定非货币出资必须作价折合成资本。(2)在出资期限方面,公司法的规定与外商投资企业法具有三点差异:一是首期出资的比例和缴付期限。公司法要求在公司成立前,至少需要20%的注册资本实缴到位。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及《外资企业法实施细则》则规定,第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,应当在营业执照签发之日起3个月内或90日内缴清。二是剩余出资的缴付期限。公司法规定,除首期出资以外,其余部分出资由股东自公司成立之日起两年内缴足。而《外资企业法实施细则》第30条规定,最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。三是投资性公司的出资期限。对投资性公司的出资。公司法的规定是“可以在5年内缴足”,商务部颁发的《关于外商投资举办投资性公司的规定》则规定,外商投资设立的投资性公司的出资应在营业执照签发之日起2年内全部缴清。
  (三)股权转让制度
  公司法与外商投资企业法在股权转让制度方面具有如下差异:(1)股权转让的条件不同。公司法第72条规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权只需由其他股东过半数通过。可见,公司法关于股权转让的规定比较宽松,赋予了股东更大的自治空间。外商投资企业法对投资者(股东)转让其出资额(股权)的规定比公司法严格很多,如《中外合资企业法实施条例》第23条规定:“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额须经合营他方同意,并经审批机关批准。《中外合作经营企业法》的规定与《中外合资企业法实施条例》基本一致。(2)对于其他股东不同意转让的规定不同。对此,公司法的规定比较明确,即“不同意转让的股东应购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”外商投资企业法对此类情况没有规定。(3)优先购买权的行使对转让人与第三人签订的股权转让合同的效力的影响不同。对此,《中外合资经营企业法实施条例》采取了无效说,即“合营一方向第三者转让出资额的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,转让无效。”公司法则未作具体规定。
  (四)公司治理结构及其运行机制
  公司法与外商投资企业法规定的公司治理结构及其运行机制具有较大的不同:(1)在公司治理结构方面,公司法要求设立股东会并在其下设董事会(或执行董事)和监事会(或1-2名监事)两个互不隶属的平行机构,同时对三者的权利、义务和责任作出明确规定,以求达到合理分工、各司其职和分权制衡的效果。与此相反,外商投资企业法不要求外商投资的公司单设股东会和监事会,将公司的所有权、经营权和监察权集于董事会一身,董事会是公司的最高权力机构,决定公司的一切重大问题;[4](2)在公司治理结构的运行机制方面,公司法与外商投资企业法在议事规程和董事任免、任期等方面存在诸多不同之处。在议事规程上,外商投资企业法一般采用“人数多数决”的作法,并较多地采用“全部一致通过原则”,这与公司法的“资本多数决”的一般作法相悖;对于出席董事会会议的法定人数,外商投资企业法要求董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行,[5]而公司法对出席有限责任公司董事会议的法定人数没有规定,仅要求股份有限公司董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行;对董事的任免,外商投资企业法规定,由合营和合作各方委派和撤换,公司法的规定则是由股东会选举和更换董事;对于董事的任期,外商投资企业法规定的是4年,公司法则规定为3年。
  由于公司法与外商投资企业法的诸多差异,我国事实上存在特征不同、相对独立运行的内资公司和外资公司,两者虽然都冠以公司的称谓,但它们之间存在相当大的差别,正是这些差别引发了公司法和外商投资企业法的冲突,成为外商投资的公司适用公司法问题的根源。
  二、公司法第218条解释的悖论
  对于外商投资的公司适用公司法的问题,公司法第218条确立了一项法律适用原则,即外商投资的公司适用公司法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。从表面上看,该条依据特别法优于一般法的基本理论,理顺了外商投资企业法和公司法之间的关系,两者之间的冲突也貌似得以解决。实际上,这种矛盾解决方式只看到了矛盾的普遍性,而没能注意到矛盾的特殊性,不分情况全面肯定外商投资企业法的规定,而排除公司法中的规定,从某种意义上把公司法变成了内资公司法,也把大量问题抛给了实践,其合理性值得商榷。{2}
  学界对公司法第218条的最大分歧在于该条中外商投资的“法律”的理解,有两种针锋相对的观点:一是狭义说。该说以限缩性的解释为基础,将外商投资的“法律”理解为狭义的法律,即由全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律文件,包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。[6]二是广义说。该说以扩张性的解释为基础,将外商投资的“法律”理解为包括狭义的法律以及行政法规、部门规章等规范性文件的总称。
  按照通常的理解,狭义说的观点具有更充足的理由:首先,从立法用语的使用来看,公司法是将“法律”与其他规范如行政法规、地方性法规等区别使用的。国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》也采纳了狭义说的观点。[7]其次,从理论上讲,特别法优于一般法的适用前提是两者是同位法,不同位阶的法不存在特别法优于一般法。公司法是由全国人大常委会制定的,其位阶高于有关外商投资的行政法规、部门规章等规范性文件。因此,当有关外商投资的行政法规、部门规章与公司法存在冲突时,根据上位法优于下位法的原理,应优先适用公司法的规定。再次,从立法现状来看,公司法1993年颁布以来,历经三次修改,已经达到相当高的水平。而外商投资企业法30年来基本上没有什么大的变化,早已年久失修。因此,从解释论的角度来看,当外商投资企业法与公司法的规定不一致时,要尽可能地缩小外商投资企业法的适用余地。
  虽然狭义说对《公司法》第218条的解释在理论上是能够成立的,但是,在实践中,还必须考虑到我国外商投资企业法的一个特点,即由于三部外资法制定时立法条件和立法技术不够成熟[8],其内容只限于对一部分基本问题的原则性规定,而对于整个外商投资法律体系的建构和实施而言必不可缺的一些基本问题和大量具体的制度设计并没有写入三部外资法。这导致三部外资法的内容本身具有不完整性:一方面,像企业的资本制度、组织机构和解散清算这些重要问题都缺乏规定;另一方面,既有的规定过于原则,如何实施并不明确,这两方面的不完整性决定了三部外资法必须依靠后续的大量行政法规和部门规章的补充规定。才能构成一部比较完整的企业组织法。{3}例如,公司法2005年修订之前,公司法及三部外资法都没有规定外商投资的股份有限公司,外商投资的股份有限公司设立和存续的法律依据是原外经贸部于1995年颁布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。尽管理论界和有关部门对该暂行规定的立法依据存在质疑,但不可否认的是该规定在解决法律空白、创设外商投资股份公司方面发挥了重要作用。公司法2005年修订之后,该暂行规定在规范外商投资的股份有限公司方面仍发挥着积极作用。因此,在实践中,有关外商投资的行政法规、部门规章等规范性文件仍然具有适用的必要。
  可见,公司法第218条的解释是一个悖论,如果按照狭义说,此处的法律仅指《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,有关这三部外资法的大量行政法规、部门规章等规范性法律文件都没有办法获得适用,这不仅使公司法第218条“有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”的表述成为一句空话,而且将导致外商投资的管理部门的不少工作失去依据,外商投资的管理秩序也必然难以保障。但如果按照广义说,此处的法律包括有关外商投资的行政法规、部门规章等规范性法律文件,这样的解释不仅法理上讲不通,而且与公司法的立法用语的使用习惯直接冲突,造成法律适用方面的更大混乱。公司法第218条的悖论似乎难以破解,作为权益之计,外商投资的管理部门在实践中不得不采取灵活、务实的作法,根据管理的需要在广义说和狭义说之间选择适用。[9]
  三、公司法与外商投资企业法的融合
  公司法第218条悖论的根源不在于公司法的自身规定,而在于外商投资企业法年久失修,没能与时俱进,伴随公司法的修订及国内外利用外资形式的变化同步修订。可见,在外商投资企业法的修订工作没有完成的情况下,《公司法》第218条能够发挥的作用必然是有限的,外商投资的公司适用公司法的问题最终须在外商投资企业法的修订中予以解决。从有关外商投资企业法修订的研究成果来看,对于外商投资的公司适用公司法的问题,目前主要有两种处理模式:一是并存模式,即在保留外商投资企业法的前提下,修改外商投资企业法的内容,消除其与公司法的冲突。此方案的理由是经过三十多年的对外开放,三部外资法已为境外投资者所熟知,其具有独立存在的价值,应尊重外商投资企业法长期单独立法的现实,今后延续这种并存模式。二是替代模式,即将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。{4}
  对上述两种方案,多数学者赞成后者。有学者早在上世纪90年中期就提出,公司法和外商投资企业法的逐步靠拢和统一,不仅有其必要性,还有其可能性,理由有三:第一,我国的经济改革方向已经明确,即建立一个完整的社会主义市场经济体系,并以统一的现代企业制度来实现此目标。第二,外商投资企业法的第一个法律是中外合资经营企业法,它颁布于1979年7月1日,经过整整15年的实践之后,于1994年7月1日,中华人民共和国公司法才开始实施,可以这么说,公司法已经总结了外商投资企业法的宝贵经验,两法的基本框架是一致的,也就是说,未来两法的统一是有基础的。第三,在实践中,国内公司与外商投资企业在许多方面的待遇正在逐步接近,如在工商登记管理、所得税率、外汇管理、财务制度等已基本趋于一致,这为两法的统一迈出了重要的步骤。{5}还有学者主张,公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法,是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求,决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求,企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发,选择最具有立法意义的分类标准,以有限的形式理顺众多的企业组织关系,将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态,并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种,公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范,各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司,都应受公司法的调整。现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。{6}管晓峰教授认为,经过30年发展,我国经济结构、市场结构和国家财力都发生了很大变化,外商投资企业法给予外商投资企业的种种优惠和特殊待遇己不符合现实,外商投资企业法并入公司法更加适合我国国情的需要。{7}在笔者看来,替代模式具有更充足的理由。第一,公司法与外商投资企业法的融合是外商投资企业法回归本位的需要。外商投资法的本质是对外商投资的管理法和干预法,其基本功能在于体现外资政策、保护外国投资者及其经营活动的权益、管理外商投资、发展对外经济关系及调整和优化投资环境。现行的外商投资企业法中充斥着大量企业组织法的规范,有关外商投资的管理反而略显单薄,立法内容不够完备,存在较多的法律盲区。[10]在外商投资企业法修改之际,历史造成的错位不能继续存在,外商投资企业法应回归外商投资法的本位。第二,公司法与外商投资企业法的融合是进一步发展社会主义市场经济和落实WTO规则的需要。市场经济和WTO最惠国待遇原则都要求给予外商投资企业和国内企业相同的国民待遇,包括以公司形式从事商业竞争时给予同样的法律对待和适用相同的法律规则。世界各国的一般性做法是由同一部公司立法管辖同一法域内的所有公司。现行的外商投资企业法具有明显的身份性立法的特征,外商投资的公司存在着超国民待遇和次国民待遇的现象,内资公司和外资公司处于不平等的竞争地位,明显有悖于WTO和市场经济的上述要求。第三,公司法与外商投资企业法的融合是参与法律竞争、进一步吸引外资的需要。改革开放初期,我国主要是通过开放市场,利用相对廉价的劳动力和制造能力与国外竞争,这种独特的市场优势竞争模式促成了我国改革开放的初期繁荣。随着劳动力和原材料等价格的提高,我国正在逐渐失去这种独特的市场优势,市场竞争必须向法律竞争的方向发展。{7}事实证明,内资公司和外资公司采取两种法律管辖,造成法律适用上的混乱,导致交易主体为确保交易安全不得不耗费成本去识别不同公司制度的具体内容,以确认对方的行为是否经有权机构的充分授权,这种法律状况对我国进一步利用外资是不利的。
  四、替代模式下公司法融合外商投资企业法的基本构想
  在替代模式下,外商投资企业法中包含的公司组织的内容将融入公司法,公司法要进行相应的调整以融合外商投资企业法的相应内容。两者的融合不是简单的合并,不仅涉及公司法的结构调整问题,而且涉及两者融合的许多具体问题,对于外商投资企业法的可行制度和合理规定,公司法也应当吸取和继承。
  (一)公司法结构的调整
  在替代模式下,公司法融合外商投资企业法应坚持两个原则:一是稳定性原则。鉴于公司法目前的结构已经比较科学和合理,公司法融合外商投资企业法时,尽可能不要打乱公司法目前的基本结构,否则将得不偿失,破坏公司法的稳定性,对公司法的实施效果产生不利影响。二是相对独立原则。由于外商投资企业法运行已久,不少外国投资者已经熟悉和接受其内容,公司法融合外商投资企业法时,要尽量保持外商投资企业法植入内容的相对独立,便于外国投资者掌握和运用,不要将现有外商投资企业法的内容分而化之,掩埋在公司法的条文之中。
  据此,笔者建议,公司法未来的结构调整,可借鉴现行公司法关于一人有限责任公司、国有独资公司及上市公司组织机构的处理方式,在第二章“有限公司的设立和组织机构”里增加第五节“外商投资的有限责任公司的特别规定”,在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”里增加第六节“外商投资的股份有限公司的特别规定”,专节规定外商投资的有限责任公司和股份有限公司的特殊内容。
  (二)公司法与外商投资企业法具体内容的融合
  1.注册资本及减资。对于公司法与外商投资企业法在注册资本及减资方面的差异,笔者认为:(1)在最低注册资本方面,外商投资的公司应遵照公司法的标准执行。公司法2005年修订之前,由于外商投资企业法没有规定外商投资企业注册资本的最低限额,各地在审批时一般各按当地的内部标准掌握尺度,例如,上海市外资委普遍按照最低投资总额20万美金、最低注册资本14万美金的标准进行审批。公司法2005年修订之后,上海、北京等地已严格遵照修订后的公司法的标准进行审批,但不少地方还是按原来的内部标准来审批。从统一尺度、实现内外资公司待遇平等及与国际惯例接轨的角度考虑,外商投资的公司的最低注册资本遵照公司法的标准是必要的。当然,这并不意味着投资者以公司法规定的最低注册资本额设立外商投资的公司就具有现实的可操作性。公司法可吸纳《外资企业法实施细则》第20条关于“外资企业的注册资本要与其经营规模相适应”的规定,规定外商投资的公司的注册资本与其经营规模应基本相符。据此,外资审批部门在实践中可根据外商投资的公司设立的可行性研究报告中对于项目运营及资金需求的描述,以判定外商投资企业的注册资本额达到可批准的标准。(2)在减资方面,外商投资企业法的规定应向公司法靠拢。与《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》禁止减资相比,《中外合作经营企业法实施细则》对减资已经有所松动,允许合作企业可在因投资总额和生产经营规模等变化确需减资的情况下,经审查批准机关批准后减资,但较之公司法的规定还是要严格得多。实践中,外商投资的公司减资的情况是比较复杂的,有的是恶意的撤资,有的确实是因投资总额和生产经营规模等变化而需减少注册资本,从内资公司和外商投资的公司待遇平等及尊重国际惯例的角度来看,应遵照公司法,原则上允许外商投资的公司减资,但为了防止恶意撤资,可采纳《中外合作经营企业法实施细则》的减资条件,规定减资须因投资总额和生产经营规模等变化而确需减少,并须经审查批准机关批准。
  2.出资方式及出资期限。对于公司法与外商投资企业法在出资方面的差异,笔者认为:(1)在出资方式方面,应统一遵照公司法的规定。外商投资企业法制订的时间较早,其关于出资方式的规定已经落后于时代的发展,而公司法关于出资方式的规定是比较先进的。对此,学界已达成共识,不存在异议。(2)在出资期限方面,鉴于外商投资管理的特殊性,现行外商投资企业法关于领取营业执照后缴纳出资及营业执照签发之日起3个月内缴清首期出资的规定应该保留,但首期出资的缴纳比例及投资公司的缴纳期限应遵照公司法20%和5年的标准执行。
  3.股权转让制度。对于公司法与外商投资企业法在股权转让制度上的差异,笔者认为:(1)外商投资的公司的股权转让的条件应规定为须经全体股东过半数同意,并经审批机关批准。目前,外商投资企业法规定的股权转让机制过于僵化,在实践中,外商投资企业大股东操纵公司损害中小股东权益的情况并不鲜见。主要原因在于:一是外商投资企业股东较少,股权结构集中,股东之间控制权纠纷更容易发生。二是中外双方战略目标不同:外方一般立足迅速扩张、占领市场,主要通过扩大生产和基础建设规模、增加广告开支等各种手段迫使企业在前期亏损,投资者不仅不能分得利润,反而急需增加投资;中方尤其是作为国有中方则往往希望迅速分享利润、无力再行追加投资。三是合营各方的赢利方式不同。控制企业销售渠道和价格的一方(往往是作为大股东的外方)可以通过销售环节获得额外利润,而不希望企业赢利并分红。[8]因此,在须经全体股东过半数同意还是全部同意问题上,应适用公司法的规定,经全体股东过半数同意即可。考虑国内经济安全和反垄断的因素,外商投资的公司的股权转让还须按现行外商投资企业法的规定,须经审批机关批准。(2)对于其他股东不同意转让的情况,应采纳公司法的规定,也就是说,公司股东既不同意又不购买的,视为同意。理由是在外商投资企业法对此没有规定的情况下,依据公司法第218所规定的原则,本就应当适用公司法的规定。另外,从加强外资股权可流转性的政策趋势来看,采纳公司法的规定也是比较合理的。(3)在优先购买权的行使对转让人与第三人签订的股权转让合同的效力的影响问题上,应采纳相对无效说,依照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的规定执行。对此,最高人民法院民四庭的刘贵祥厅长已经解释得非常清楚。[11]
  4.公司治理结构及其运行机制。对于公司法与外商投资企业法在公司治理结构及其运行机制方面的差异,笔者认为:(1)在是否设立股东会、监事会问题上,可相对灵活,分类处理。首先,外商投资的股份有限公司必须设立股东会、监事会。分工配合又制约平衡是现代企业制度的精髓,也是公司积极应对市场风险、灵活决策、高效执行、有效监督,实现公司利润最大化的保障。经过十余年的探索,2005年修订后的公司法在公司治理结构方面已达到相当高的水平,这已为公司法近年来的运行实践所证明。随着经济的发展,股份有限公司的规模越来越大型化,股东人数也越来越多,外商投资的股份有限公司没有理由仍置身于公司法规定的现代公司治理结构之外。其次,对于外商投资的有限责任公司,应允许合营公司的治理结构模式多样化,赋予中外投资者以更大的选择权。理由有二:一是从国外的法律规定来看,因有限责任公司多属于中小型企业,股东会、董事会、监事会等组织机构的设置往往根据需要选择,股东会一般不是必设的机构,监事会是任意机构。[12]二是《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》运行已久,已为广大投资者所熟悉和接受,且其简单、灵活、高效的治理结构在实践中取得了良好的运行效果,对于规模较小、股东人数较少、所有股东都积极地参与公司经营管理的公司来说,继续保留目前的治理结构对公司是有利的,但这并不妨碍规模较大、股东人数较多的公司根据需要设立股东会和监事会。(2)在公司治理结构的运行机制方面,外商投资企业法应遵照公司法的有关规定执行。实践证明,外商投资企业关于公司治理结构的运行机制的规定存在较大的制度缺陷,其“人数多数决”的表决方式不仅与国际通行立法不符,而且容易形成公司僵局,导致公司无法继续运行;其关于出席董事会会议法定人数的规定也过于严格,剥夺了公司自治的必要空间;其由股东直接任免董事的制度,极有可能使董事成为任命他的股东的私人代表,只对该股东负责而不是对全部股东负责。而公司法历经修改,其关于公司治理结构运行机制的规定已相当成熟,值得外商投资企业法予以借鉴。