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律师在外资并购中法务尽职调查的方法与技巧
时间:2015年01月18日信息来源:本站原创点击:
  近年来,随着吸引外资活动的稳步发展,外资并购作为与绿地投资(Greenfield Investment,即新建投资)并驾齐驱的外商直接投资形式,已然成为外资进入我国市场的重要途径之一。在外资并购活动过程中,外资并购方在初步选定并购目标后,为掌握目标公司的整体状况以为其后的谈判及定价提供依据,通常首先针对目标公司实施法务、财务及商业方面的尽职调查(视需要还可能包括对某类特定事项,如环保问题的专项尽职调查),尽职调查由此构成外资并购中必不可少的一个环节。

  外资并购中的法务尽职调查,目前已成为涉外律师非诉讼业务的重要组成部分。其目的在于通过对目标公司的历史沿革、资产负债、生产经营、劳动人事、环境保护等各方面的核查验证,明确目标公司在法律层面是否存在风险及尚待解决的问题(以下统称“法律问题”或“法律风险”)。如确认存在法律问题或风险,承担法务尽职调查的律师不仅要在法务尽职调查报告中就其详细情况予以明确揭示,而且需进一步分析风险是否可控,以及是否存在切实可行的解决方法,以便外资并购方准确掌握目标公司的实质价值,并按其投资目的制订或调整并购方案。由此可见,法务尽职调查中对目标公司法律风险的分析把握,将直接影响外资并购方的谈判筹码乃至最终的投资决策。因此,律师在开展法务尽职调查的过程中,对目标公司法律问题、风险的调查分析务必做到全面、准确,在结合个案具体情况的基础上,根据国家外商投资法律、

  法规体系、外商投资产业政策等进行综合分析,以便对相关的法律风险作出整体、客观的评估。

  以下,笔者根据多年的实务经验,分三个层次介绍外资并购中法务尽职调查的方法以及所可能涉及法律问题的分析技巧。

  一、法务尽职调查的一般方法

  通常,对于外资并购的目标公司,无论其类属于何种行业、无论从何种角度出发,均有一些共性的问题需要在法务尽职调查报告中给予阐述和评价,而对于该等共性问题的阐述和评价,往往构成法务尽职调查报告的大致框架和主要内容。

  实务中,虽然各律师事务所出具的法务尽职调查报告形式各异,但究其实质,在调查程序、方法和主要内容上基本均保持一致,即①首先将调查事项划分为:公司概况(包括历史沿革、股东情况、内部治理结构、关联公司等)、资产(包括流动资产、固定资产、知识产权等无形资产)、负债(除一般负债外,还包括财务报表中未予显示的因担保等发生的或有负债)、生产经营、重大合同、劳动人事、环境保护、诉讼仲裁及其他视需要而安排的专项等若干大项。在此基础上,结合公司具体情况制作详尽的资科清单发送给目标公司要求其予以提供;②待初步获取相关资料后,比照清单对所获取的资料进行排列梳理;③对于尚需进一步明确的事项制作补充资料清单,同时安排与目标公司相关负责人就特定事项进行面谈、或就特定事项走访相关政府部门等;④最后在充分获取各方面资料信息的基础上进行汇总分析,编制尽职调查报告。

  需要强调的是,上述步骤①及②在法务尽职调查中占据的地位尤为重要。首先,关于清单的制作,由于法务尽职调查涉及的调查项目非常广泛,资料清单的设计缺陷往往会导致调查事项的重复或者遗漏,一份排列有序的资料清单有助于法务尽职调查人员在脑海中形成一幅完整清晰的脉络图,有助于形成逻辑严密的尽职调查报告整体框架。其次,关于资料的排列梳理,该项工作有助于发现法律风险。当就某个方面的事项无法排序、整理成链条性材料组合以对其进行支持时,则说明可能存在问题点。该种情况下,可能需要补充收集资料,也可能将其作为一个问题点加以提示、分析。根据整理排序后的资料撰写出的尽职调查报告,其排序合理、逻辑清晰,能使阅读者很快了解报告撰写者的思路并把握要点,即便是再复杂的报告,也不致使阅读者产生混乱感。

  以下以目标公司的历史沿革为例,简单阐述对于一般法律问题的调查、分析。

  有关目标公司历史沿革的主要基础资料,与其依靠目标公司提供,不如由律师自行到公司登记机关(即工商局)调出自目标公司设立时起的全部工商登记档案材料(以下称工商档案),这样可以在保证资料完整性的同时,增强资料的可信度。

  由于工商档案反映公司设立、历次变更、历年财务报表、股权质押、年检记录等等重要信息,因此律师自工商局调出目标公司的工商档案后,应根据时间顺序,同时结合资料清单所设定的项目类别,将其排序整理,形成顺畅合理的链条,在此基础上将该等内容以一定的详尽程度,反映到尽职调查报告中的历史沿革部分或其他相关度较高的部分中。若该部分未发现法律风险,则可在对相关事实进行叙述性描述的基础上作出无重大问题的初步结论。如此,对目标公司历史沿革部分的调查、分析就基本完成了。

  二、针对特定领域法律问题的调查、分析

  律师在实务工作中所接触到的各种外资并购案件没有完全相同的,每个形态各异的个案均有着各自的特殊之处,律师不可能在其所承接的所有案件领域中都成为专家。所谓的尽职,要求的是律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,对案件所涉重要问题提出专业性的意见。虽然,法务尽职调查报告不可能做到面面俱到、囊括所有,但律师必须尽可能全面地阐述、分析目标公司各个方面的法律状况,并要保证所作的所有论述均有事实作为依据,所有分析结论务求有法律规定作为依据,且逻辑清晰、说服力强。

  那么,律师在承接自身不很熟悉、或非自身专业领域的法务尽职调查案件时,应如何针对非一般性的法律问题开展调查、分析呢?

  众所周知,外资并购的目标公司所涉及的行业领域甚多,例如能源、食品、通讯、咨询服务、农业等等,每个行业均有各自的特点,相应地亦有不同的法律规定对其进行规制。以下,以外资并购我国煤炭公司为例,简要说明如何针对特殊行业的特殊法律问题进行调查、分析。

  首先,作为基础工作应检索查询特殊行业的法律规定,其方法无外乎在法律、法规库中以“煤炭”为关键字进行检索,按照关联度高低对相关规定进行整理,并挑选其中重要部分认真研读。其次,向目标公司的负责人员或熟悉该类业务的律师进行咨询,了解相关法律规定在实务中的实际运用情况及是否存在其他特殊规定。通过上述工作可以初步发现,对于煤炭公司有“六证”,即采矿许可证、煤炭生产许可证、安全生产许可证、营业执照、矿长资格证和矿长安全资格证的要求。从律师工作的角度而言,在获得这一信息以后,应立即将该等信息还原到法律规定之中,搞清法律规定中相对应的原文内容,以备进行法律风险分析时参照引用。(通过法律检索,可以发现法律法规对煤炭公司的如下要求:根据《矿产资源法》第16条、第39条,应取得采矿许可证;根据《煤炭法》第22条、第67条,应取得煤炭生产许可证;根据《煤矿企业安全生产许可证实施办法》第2条,应取得安全生产许可证;根据《煤矿安全生产基本条件规定》第2条:应依法取得采矿许可证、煤炭生产许可证和营业执照,煤矿矿长须经培训考核,依法取得矿长资格证和矿长安全资格证)。最后,根据从目标公司调查到的实际情况,比照上述法律规定,便可对目标公司作为煤炭公司所应符合的特殊要求达成情况形成判断并进行论述分析。

  三、针对复杂、疑难法律问题的调查、分析

  对于法务尽职调查所涉及的一般、特定领域法律问题的分析,通过以上论及的方法和技巧,辅以适当的灵活处理,几乎均可以解决。但在实务中,难免会遇到一些难以用常规方法分析、解决的法律问题。例如,法律有明文规定要求企业履行某项责任,但实际上,目标公司未按法律要求履行该类责任,亦未受到相关主管部门的任何追究。对此,从实施法务尽职调查律师的角度来看,应如何下结论呢?如果简单地肯定并过大评估目标公司的该等行为存在法律风险,那么,如何解释相关政府部门长期没有给予相应的追究?相反,如果否认目标公司的该等行为存在法律风险,则又明显违背了法律的规定。因此,在从正反两方面下结论都将引发矛盾的情况下,就不能简单地完全肯定、或完全否定法律风险的存在,而是要分别从理论和实务角度,同时结合国家当前的政策形势、立法动向(即兼顾法律的超前性和滞后性问题)、当地的特殊规定以及行业的特殊性等各个方面,在对法律风险所可能引发的不利后果进行现实评估的基础上做出综合性的分析、判断。这样才能保证得出的结论是全面、客观、且具有实际意义而非死抠法条的,从而为外资并购方提供真正有价值、切合实际的参考依据。

  下面以实际案例中目标公司为金属生产加工企业时是否需要办理职业病危害预评价的问题为例,具体谈谈对于疑难法律风险的分析。

  根据《职业病防治法》第15条的规定,新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目(以下统称“建设项目”)可能产生职业病危害的,建设单位在可行性论证阶段应当向卫生行政部门提交职业病危害预评价报告。卫生行政部门应当自收到职业病危害预评价报告之日起、30日内,作出审核决定并书面通知建设单位。未提交预评价报告或者预评价报告未经卫生行政部门审核同意的,有关部门不得批准该建设项目。且该法第62条还对不履行上述职业病危害预评价的企业规定了相应的罚则。《职业病防治法》自2002年5月1日起开始施行,该案中目标公司系该法施行日之后成立,且目标公司的项目属于可能产生职业病危害的类别。但是,根据调查获知,事实上该目标公司并未办理职业病危害预评价手续,同时,目标公司自成立以来亦为因此而受到来自卫生主管部门的任何相应处罚。

  那么,对于上述情况,应如何进行相应的分析论述并作出结论呢?

  首先,所谓预评价,如前述法律规定所述,即是应在项目可行性研究阶段开展的事前评价,如果在事后补办,则无法称之为预评价,且不存在明确的法律依据承认可以事后补办。因此,对于该问题所涉法律风险的分析方法十分值得商榷。

  从实务角度而言,一部法律往往并不是从实施之日起就能得到完全、彻底的贯彻执行,经常需要相配套的行政法规、地方性法规乃至部门规章等细则性的规定出台后,方能在现实当中得到切实的实施,而细则性规定的出台常常会因为种种原因而需要一定的时间,《职业病防治法》也不例外。根据向目标公司所在地相关主管部门进行的询证得知,在当地,有关职业病危害预评价的规定自《职业病防治法》实施以来,在一段时期内始终未得到切实的贯彻落实,相关的执法力度亦不够。针对这一情况,当地的卫生厅联合发改委、经贸委、外经贸厅、建设厅及人民银行分行等六部门于2007年底联合发文,要求落实《职业病防治法》,明确了可能产生职业病危害因素的建设项目范围,且规定对于未依法办理职业病危害预评价手续的项目,各级投资主管部门不予办理审批或核准手续,然而除此之外,并没有规定任何惩罚性措施。该案中,鉴于目标公司的相关审批和核准手续均已于该文出台之前取得,可以推断公司的合法性地位并不会因该文的出台而受到实质性影响。因此,目标公司未办理职业病危害预评价手续的法律风险,未必会像法律规定本身所述及的那么严重。

  针对上述目标公司所可能面临的法律风险,以下结论性评述因较为切合实际而具有一定的参考性:“目标公司未办理职业病危害预评价之事实违反了《职业病防治法》的相关规定,然而实务中,该法在当地并未得到严格的贯彻实施,且地方相关政府部门于事后出台的细则性规定又不能对目标公司的合法地位及其他方面造成实质性影响,因此,因该法律风险而导致目标公司产生不利后果的可能性不是很大。但是,从立法目的角度考虑,《职业病防治法》之所以提出职业病危害预评价要求,其主旨在于控制相关行业的职业病问题。据此,建议对目标公司的职业病状况,包括目标公司的职业病因素定期评价、员工体检结果等方面进行进一步的调查,若该等方面发现存在严重问题,则可以推断,因职业病危害预评价手续的欠缺而使目标公司遭受不利后果的可能性将随之增大。”

  外资并购中的法务尽职调查所涉领域涵盖公司运营的方方面面,除纯粹的法律事项外,还可能同时涉及财会及行业方面的专业知识,属于一项较为典型的系统性工作。本文无意于对法务尽职调查作出更深层次的论述、剖析,仅希望抛砖引玉,能够对读者起到一定的参考作用。