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约定违约金过高相关问题的认定及处理
时间:2015年02月10日信息来源:本站原创点击:
    《合同法》(19991001)第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条款明确赋予了法院对当事人双方自行约定违约金进行适当干预的权利。

  最高人民法院奚晓明副院长在2007年5月全国民商事审判工作会议上指出,违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。因此,若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不得干预,在有些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当地方式获取暴利。{1}由此可见,不能为了促使合同双方诚信守约而放任高额的违约金约定,使得原本守约的一方为获得高额的违约金却违背了基本的诚信、公平原则。

  尤其近年来,伴随国内外经济形势的变化,合同违约现象日趋严重,合同双方往往通过严苛的违约金条款来规避可能的经济风险,但高额违约金并未达到鼓励市场交易和诚信履约的目的,却出现了大量企业为避免高额赔偿而选择各种方式逃废债务、放弃生产经营的现象,这严重影响了正常的社会经济秩序。

  因此,关于合同当事人约定违约金过高相关问题的认定及处理,成为司法理论及实务界进一步研究探讨的课题,在一些焦点问题上,最高人民法院先后也存有不同的观点和处理方式。

  一、未经合同当事人主动请求,法院是否有权调整当事人约定的违约金

  第一种观点较为严格,依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定,必须基于当事人的主动请求,法院才能进行裁量和调整,法院不能依职权主动调整。

  该观点认为,鉴于各方当事人对违约金的情况并未持有异议,人民法院应当首先考虑维护当事人意思自治,而不必过多强调依据司法解释进行调整。司法解释也无非规定违约金标准不宜高于多少或者低于多少,并非严格禁止高于多少或者严格禁止低于多少,只是作为一种倡导性条款。因此,对于违约金计算标准的认定,应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。

  奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2007年第2集(总第30集)登载的最高人民法院(2004)民一终字第112号民事判决书(武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装龚恒施工合同纠纷案中),最高人民法院认为:根据合同法第114条的规定,人民法院不能主动酌减违约金。人民法院酌减违约金,必须以当事人申请作为前提。也就是说,只有在当事人提出减少违约金数额的情况下,人民法院才能考虑是否根据造成的损失酌减违约金。这主要是因为合同关系是当事人之间的利益关系,即使违约金过高而当事人自愿接收,因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人利益,所以没有必要对此进行主动干预。{2}

  《最高人民法院公报》2008年第3期(总第137期)登载的最高人民法院(2007)民一终字第62号民事判决书(山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案)中,最高人民法院就认为:对于当事人在合同中约定的违约金数额,只有在当事人请求调整、且合同中约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时,人民法院才能进行调整。{3}

  第二种观点则认为以当事人明确申请调整违约金为条件过于严苛,合同违约方虽未提出违约金过高,但始终坚持未违约,应视为对守约方主张的违约金赔偿数额提出了抗辩,法院视情况可以主动调整违约金。

  奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2010年第1集(总第41集)登载的最高人民法院(2009)民提字第42号(天津万利成实业发展有限公司与内蒙古铁骑防止有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案)中,最高人民法院即持这一观点:当事人坚持自己未违约,其目的是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权,此种情况下,如果当事人固守其未违约的主张,从逻辑上看,其认为自己不应支付违约金。因此,无论法院判定其应支付多少违约金,其均会认为违约金过高,法院如果机械地认为当事人未主张违约金过高,就不能调整违约金,则可能造成事实上的不公平。{4}因此,法院可以对双方约定过高的违约金主动进行调整。

  第三种观点较为折中,即一般情况下,当事人未请求调整的,法院不宜依职权主动裁量。但在双方约定的违约金标准失衡的情况下,法院可以对双方当事人进行释明,由双方对违约金标准是否过高进行举证,最终由法院做出认定和裁量。

  在上述奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2007年第2集(总第30集)登载的最高人民法院(2004)民一终字第112号民事判决书(武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装龚恒施工合同纠纷案中),最高人民法院在明确非经当事人申请人民法院不得主动调整违约金的同时亦提出:违约方不承认违约,而我们经审理根据案件的证据认为,违约方的确存在违约,应该赔偿非违约方的损失,但合同违约的违约金的确“过分”高于造成的损失。在此情况下,应该先进行合议。如果合议庭认为合同约定的违约金的确“过分”高于造成的损失,就应该行使释明权,明确告知违约方违约,必须承担违约金责任。如果合议庭不行使释明权,案件的处理结果就可能显失公正,社会效果不好,很可能达不到案结事了的目的。{5}

  2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也指出,为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。

  目前,最高人民法院倾向性意见亦认为:合同体现了当事人的意思自治,合同自由是合同法的原则之一。在当事人未主动请求调整的情况下,法院不宜依职权主动裁量。但法院在审理过程中,如果认为双方当事人违约责任的约定显著失衡,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明,根据双方当事人的态度和举证来决定是否进行调整,并视情况进行认定和裁量。一来合理分配关于违约金标准是否过高的举证责任,做到程序公正;二来也有利于维护实体公正和诚信原则。

  二、认定违约金标准是否过高应以违约造成的损失为衡量基准,但损失的范围应如何界定

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决;第二款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

  该司法解释确定了以违约造成的损失作为认定违约金标准是否过高的主要依据,那么“违约造成的损失”是否仅以非违约方遭受的实际损失进行衡量,还是在此基础上,还包括可得利益的损失呢?

  首先,从上述司法解释本身可以看出,认定违约金是否过高,在以实际损失为基础之上,还应考虑预期利益因素。因此,该违约损失不应仅限定在实际损失范围内。

  其次,在违约损害赔偿方面,我国《合同法》确立了完全赔偿原则,《合同法》第一百一十四条规定的损失既包括实际损失,也包括可得利益的损失。对可得利益的赔偿额根据可预见性规则、减轻损害规则、损益相抵规则、过失相抵原则等限制性规则确定损失赔偿额。{6}因此,最高人民法院倾向性意见认为,如果在调整违约金数额时,只考虑实际损失,那么在承担违约金以后,又不承担损失赔偿责任,则对非违约方损失的补偿是不完全的。违约金的调整标准也应当包括可得利益的损失。只有在赔偿的标准即损失包括可得利益的损失的情况下,才能使非违约方因违约金责任的承担,达到合同如同完全被履行时一样。{7}

  奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》2010年第1辑(总第21辑)登载的(2009)民提字第45号民事判决(雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案)中,最高人民法院即认为:根据《合同法》第一百一十二条的规定,赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条中规定的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失,亦包括间接损失,且应当是以违约方可预见为前提。{8}

  综上,认定违约金标准是否过高,以超过造成守约方损失的百分之三十为依据,该损失包括实际损失和可得利益损失。

  关于可得利益损失的确定,当事人对损失数额计算方法没有约定的,法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定,或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定。一般说来,确定可得利益的基本出发点是基于守约方的损失(纯利润)而不是违约方的收益;必须坚持诚实信用原则,考虑到守约方本身的实际情况,包括赢利能力、客观条件等。对于违约方的可预见标准,可以正常的商业判断为标准,即正常人在了解缔约时的特殊情况后应该合理预见到的因违约而导致的损害后果。同时,违约方的身份、违约方对特别情事的实际了解程度、守约方的身份、标的物的性质和用途、守约方支付价款的多少等因素在适用可预见规则时要引起重视。

  三、如果守约一方不能提供充分证据证明违约方给其造成的损失具体数额,法院应该如何认定违约金标准是否过高,以及如何进行适当调整

  《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出,人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

  但如果当事人无法提供证据证明违约损失的具体数额,法院该如何作出认定和调整呢?

  第一种观点认为,根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”之规定,如果双方约定的违约金标准高于银行同类贷款利率的四倍,则应认定为“过高”,应至少调整至法律所允许的四倍范围内。

  第二种观点认为,当事人约定的违约金标准不应超过银行同期逾期贷款利率,该逾期贷款利率即带有罚息性质,足以体现违约金的一般惩罚性功能。

  《最高人民法院关于电话费逾期未交违约金如何计算问题的复函》(最高人民法院,19980112)也曾明确,电话用户与邮电部门之间存在着一定的合同关系。用户未能按期交付电话费系违约行为,应支付一定的违约金。在国家对此未制定新的收费标准前,该违约金的给付标准,可按照最高人民法院法复(1996)7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》执行,即按照逾期付款金额每日万分之五计算。

  历史上,银行逾期贷款利率调整如下:

  1、1995年7月1日,规定逾期贷款利率为日万分之四至六——1995年8月18日银发(1995)237号《关于调整贷款利率后有关计息办法的通知》;

  2、1996年5月1日,逾期贷款利率从日万分之四至六调整为日万分之四——1996年5月2日银发(1996)156号《中国人民银行关于降低金融机构存、贷款利率的通知》;

  3、1998年12月7日,逾期贷款利率从日万分之四调整为日万分之三——1998年12月5日银发(1998)586号《关于降低存、贷款利率的通知》;

  4、1999年6月10日,逾期贷款利率从日万分之三调整为日万分之二点一(折年率7.56%)——1999年6月9日银发(1999)192号《中国人民银行关于降低存、贷款利率的通知》;

  5、2004年1月1日,逾期贷款利率从日万分之二点一调整为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%——2003年12月10日银发(2003)251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》。

  《最高人民法院公报》2005年第1期(总第99期)登载的最高人民法院(2003)民一终字第40号民事判决书(北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发东区管委会等拖欠征地款纠纷案)中,最高人民法院就认为:北沙坡村委会没有提供有效证据证明其因碑林科技园逾期付款造成的损失超出同期贷款利息损失。按照双方在《征地协议》中约定日千分之二标准计算违约金数额,无论双方如何主张,均过分高于按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算该部分逾期付款的利息。最终,判令碑林科技园按照中国人民银行公布的同期逾期付款利率标准,向北沙坡村委会支付违约金。{9}

  第三种观点则认为,违约方向守约方支付的违约金数额不应超过其依据合同约定应向守约方支付的合同价款本金,如该违约金标准超过应付合同价款的一倍,应认定为“过高”而予以调整。

  苏泽林主编、最高人民法院立案庭编:《立案工作指导》2010年第2辑(总第25辑)登载的(2009)民申字第722号驳回再审申请民事裁定(封开县金装河生黄金开采有限公司、聂河生与广东国邦投资公司合同纠纷申请再审案)中,最高人民法院认为双方当事人均属企业法人,具有相当的判断和抗风险能力,其自愿约定的按每日千分之五收取违约金应是双方真实意思表示,该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日千分之五收取违约金,折合年利率为182.5%,相当于同期银行贷款利率的30倍,该约定明显过高。依照《合同法》第114条第2款的规定,对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金,酌情将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。{10}

  综上所述,如果守约一方不能提供充分证据证明违约方给其造成的损失具体数额,法院认定违约金是否过高以及做出怎样的调整,具有较大的自由裁量权,个案的认定及处理并不完全相同。但总体上来说,应体现基本的公平与正义,不应鼓励合同当事人通过违约金约定获得暴利的行为。